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Ricardo Xavier Basaldúa: Una decisión cantada, y no por eso menos frustrante

"Todos los países recurren a medidas para proteger su economía. Pero al ser miembros de la OMC, deben hacerlo ateniéndose a los compromisos asumidos. Sin embargo, la política restrictiva llevada a cabo por la Secretaría de Comercio Interior no se ajustó a tales disciplinas", explicó el profesor de la Maestría en Derecho Empresario. La versión original de la nota puede verse aquí: http://www.lanacion.com.ar/1780845-una-decision-cantada-y-no-por-eso-menos-frustrante

Debido a la escasez de divisas, el Gobierno lleva a cabo desde 2004 de forma sistemática y progresiva, una política no explicitada ni instrumentada legalmente de restricción a las importaciones. Se se valió primero de certificados de importación y luego de las DJAI. Estos instrumentos fueron desnaturalizados de su proclamada finalidad ya que su tramitación frecuentemente se "paraliza" si los interesados no asumen ciertos compromisos sin respaldo de normativa alguna, para que se expidan las autorizaciones para importar.

En las DJAI se prevé que diferentes organismos públicos que adhieran al sistema pueden señalar "inconsistencias" que impiden la "validación" de la solicitud, hasta que se superen las observaciones, y los interesados deben comprometerse a cumplir diversas exigencias, detalladas en el artículo anterior.

Esos compromisos se traducen en "acuerdos firmados con operadores específicos" o "cartas dirigidas por operadores al Gobierno, asumiendo compromisos", vale decir, medidas no publicitadas, aceptadas "voluntariamente" por los operadores para obtener las DJAI.

Todos los países recurren a medidas para proteger su economía. Pero al ser miembros de la OMC, deben hacerlo ateniéndose a los compromisos asumidos, constituidos por las disciplinas y acuerdos de esa organización.

Sin embargo, la política restrictiva llevada a cabo por la Secretaría de Comercio Interior no se ajustó a tales disciplinas. No procuró sus objetivos recurriendo alas excepciones previstas por el sistema, como hábilmente hacen muchos países.

Lo más sorprendente y cuestionable es que también se apartó del orden jurídico nacional: se desconoció la obligación de publicar actos de gobierno, garantizar que ningún habitante sea obligado a hacer lo que no manda la ley, consagrar el derecho a comerciar, que los derechos reconocidos no pueden ser alterados por las normas que reglamenten su ejercicio, y reservar al Congreso el ejercicio del Poder Legislativo (artículos 1, 19, 14, 28 y 44 de la Constitución); también que las leyes son obligatorias sólo después de su publicación (art. 2 del Código Civil); que el acto administrativo debe ser escrito y contener la firma de la autoridad que lo emite, la veda que recae en la administración por comportamientos que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho, y la necesidad de notificación y publicación de los actos administrativos (artículos 8, 9 y 11 de la ley de Procedimientos Administrativos), y por último, el artículo 616 del Código Aduanero, que exige la publicación de las prohibiciones a la importación.

ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

Frente al uso de "certificados de origen" que se presentaban como licencias de importación, automáticas o no automáticas, para no hacer lugar a las importaciones (no se les daba "salida"), los países Miembros de la OMC protestaron primero informalmente en 2011. Ante la persistencia, en 2012 la Unión Europea, Estados Unidos y Japón, pidieron entablar "consultas" con la Argentina para resolver la situación (primer paso para solicitar la conformación de los Grupos Especiales para la solución de controversias).

Frente a ello, el Gobierno sustituyó los "certificados de importación" por las DJAI, obligando a los reclamantes a reformular sus demandas (los "certificados" ya no existían).

Así es que la Unión Europea (28 Estados), los Estados Unidos, y otros 14 países reclamaron contra las restricciones a las importaciones impuestas por la Argentina (las DJAI y el procedimiento para obtenerlas).

Establecido un Grupo Especial el 28 de enero de 2013, los reclamantes englobaron, bajo la designación "Prescripciones relacionadas con el comercio" el comercio administrado de hecho y la política argentina de sustitución de importaciones, es decir, las cinco condiciones para obtener las DJAI.

Los agravios denunciados consistieron en que con estas medidas, la acción del Gobierno era incompatible con lo dispuesto tanto en el GATT (artículos III.4, X.1 y XI.1) como en el Acuerdo sobre Licencias de Importación.

El artículo III.4 consagra el principio de no discriminación entre las mercaderías extranjeras y las nacionales (trato nacional), que no permite exigir a los productores nacionales aumentar el "contenido nacional", en desmedro de las mercaderías extranjeras que compiten.

En tanto, el artículo X.1 establece el principio de transparencia, que exige la publicación oficial de toda la normativa con la que un Miembro regula su comercio exterior (las medidas de la Secretaría de Comercio no estaban publicadas, ni siquiera formuladas por escrito).

Y el artículo XI.1 veda recurrir a restricciones económicas directas (en general, no arancelarias) para regular el comercio exterior, que impide exigir licencias de importación o equivalentes, cupos o contingentes con el fin de restringir el comercio. En definitiva, se encuadraron todas las medidas adoptadas como restricciones económicas a la importación.

El Grupo Especial resolvió el diferendo en base a los artíuclos III y XI, considerando "no necesario ni útil" analizar si se infringía el artículo X, así como tampoco pronunciarse sobre si las DJAI constituían o no licencias de importación y, por ende, si se había incumplido el Acuerdo sobre Licencias de Importación.

Tanto el Grupo Especial como el Órgano de Apelación señalaron la falta de colaboración del Gobierno argentino en el suministro de pruebas referidas a las medidas restrictivas (es decir, cartas dirigidas al Gobierno asumiendo compromisos y acuerdos suscriptos por operadores económicos y funcionarios del Gobierno. De todos modos, en las actuaciones obran 29 acuerdos, identificándose a los operadores económicos firmantes).

El Órgano de Apelación confirmó en casi su totalidad las constataciones arribadas en los extensos y pormenorizados informes del Grupo Especial (22 de agosto de 2014) y en su informe no menos extenso del 12 de diciembre de 2014 recomendó que el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC solicite a la Argentina que ponga las medidas, cuya incompatibilidad se constató, de conformidad con el GATT de 1994. El Órgano de Solución de Diferencias lo adoptó el 26 de enero pasado y, por ende, constituye una decisión definitiva de la OMC, que la Argentina está obligada a cumplir.

Cualquiera que lea las medidas cuestionadas en esos informes, ignorando cuál es el miembro demandado, concluiría que en ese país no rige el sistema de gobierno republicano.