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MOUTON. Leopoldo Pérez Obregón. Estudiante de Derecho.

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Una perspectiva sobre los desalojos y los derechos sociales.
En el último tiempo venimos viendo cómo la Argentina se ve atravesada por una crisis habitacional incipiente pero que arremete a paso firme, en la cual los desalojos violentos son estrellas de la escena. Esto naturalmente nos preocupa mucho porque algo tenemos que hacer con toda la gente sin techo, y la gran pregunta es qué. Para poder empezar a pensar cómo responder, podríamos dividir la pregunta en dos grandes cuestiones: qué políticas públicas diseñar para lograr una mejor distribución del recurso a priori, y en una segunda instancia cómo debe reaccionar el Estado frente a una usurpación ya perpetrada de un predio por parte de un grupo considerablemente numeroso de gente.

Desde luego, en la realidad ambos abordajes de la solución del problema deben darse simultáneamente y tener consistencia entre sí para conseguir remediar situaciones, pero en este muy breve ensayo sólo me voy a ocupar de exponer muy sintéticamente la estructura elemental de una línea de pensamiento que dialoga con la segunda cuestión, y que aunque claramente no la agota, sí nos provee un matiz diferente acerca de si el derecho penal puede o no funcionar como un remedio deseable por parte del Estado en este tipo de casos. Es este último problema sobre el cual quisiera reflexionar aquí.

Las visiones tradicionales de la escuela del Derecho y Desarrollo, nos dirían casi sin titubeo que uno de los elementos fundamentales generadores de riqueza de un país son las normas claras y un estado encargado de hacerlas cumplir de manera sistemática e incondicional. La idea que aquí expondré está basada en un libro de Eduardo M. Peñalver & Sonia K. Katyal titulado Property Outlaws. How Pirates, and Protesters Improve the Law of Ownership, que interactúa con esta tradición pero problematiza el valor que asignamos a la estabilidad de los derechos de propiedad, en pos de repensar otra característica central de los mismos para mantener su utilidad social, a saber, “su necesidad de dinamismo, su habilidad para cambiar y fluctuar de acuerdo a normas cambiantes, valores y realidades sociales. En otras palabras, buscamos complementar la atención dominante en la estabilidad de la propiedad resaltando el rol poderoso, y a veces irónico, de la desobediencia selectiva en el proceso de favorecer la evolución necesaria de la propiedad.” El punto central es que muchos aspectos del marco legal de los derechos de propiedad tal cual los conocemos hoy, que permiten que hagamos interactuar nuestra riqueza de manera útil, son el resultado de cambios que en varias ocasiones fueron canalizados a través de actos de desobediencia a la ley, que luego fueron también receptados e incorporados por ella.

Estos autores retoman argumentos de otros académicos que estudiaron cómo la desobediencia al derecho coadyuvó con reformas legales valiosas, pero recortan la discusión remarcando dos puntos que ellos entienden que podrían refinarse en estas teorías. Su principal cuestionamiento tiene que ver con la desatención que las teorías tradicionales de la desobediencia prestaron a dos características particulares de la desobediencia civil dirigida específicamente contra los derechos de propiedad, que son las siguientes: en primer lugar, el bien jurídico “propiedad privada” tiene ciertas características que lo munen de varias particularidades que hacen que el quebrantamiento del mismo opere de manera diferente que en el caso de otros bienes, a saber, (1) la importancia que la gente asigna a los derechos de propiedad en su vida cotidiana (2) la tendencia que tienen este tipo de derechos a la inercia y la osificación (3) “a pesar de su aparente estabilidad, las violaciones a este tipo de derechos son vistas generalmente como menos culpables que otras categorías de actos ilegales” (4) dadas estas tres características anteriormente mencionadas, la desobediencia dirigida contra los derechos de propiedad adquieren “un poder comunicativo único para reimaginar nuestras relaciones con el mundo material y con cada uno de nosotros, y para proveer un foro informal para airear conflictos sobre recursos entre poseedores y no poseedores, que la ley eventualmente podría alterar para reconciliar.”

En segundo lugar, la teoría cuestiona las ideas de autores más canónicos en la materia, como ser Ronald Dworkin, que no creen digna de protección jurídica a los casos denominados de desobediencia adquisitiva, es decir, aquella cometida con fines egoístas o con la mera intención individual de quien delinque de procurarse un beneficio para sí mismo, por oposición a lo que se da en llamar desobediencia a expresiva, que es aquella que busca fundamentalmente comunicar conscientemente una situación injusta. Para Peñalver y Katyal, en cambio, la primera no siempre es indigna de protección cuando nos enfrentamos con casos de desobediencia dirigida hacia la propiedad. Esto por la simple razón de que a través de estas transferencias forzadas podemos alcanzar muchas veces resultados eficientes.

Respecto del primer punto, podemos decir que la posibilidad de sacar ventaja como sociedad de algunas transgresiones no debe ser mermada encarcelando individuos a rajatabla en casos de violaciones generalizadas y sistemáticas de los derechos de propiedad, toda vez que nos puede privar de cierta información que bajo ciertas circunstancias podrían hacernos reevaluar nuestros compromisos con el statu quo. Razón por la cual en mi opinión, que no es sino una adaptación de la de Peñalver y Katyal al caso puntual de una norma argentina, el tipo penal de la usurpación no debería ser derogado, puesto que el quebrantamiento de esta ley nos está diciendo lo mucho que están dispuestos a sacrificar quienes la desobedecen, cosa que a su vez amplifica la potencia del reclamo y nos da una pauta de la urgencia del mismo. Sin embargo, creo que no es necesario ni deseable encarcelar a nadie por ello, y estas dos aspiraciones podrían armonizarse sin derogar el tipo, ya sea aplicando alguna causal de justificación o una excusa absolutoria para que realizada la conducta en cuestión el delito no se configure, o habiéndose configurado no conlleve encarcelamiento, cosa que a mi entender significaría un daño innecesario sobre todo para los sectores menos favorecidos.

En lo que respecta a la segunda observación hacia los enfoques tradicionales de la literatura de la desobediencia, los autores no perdieron de vista dos objeciones importantes. Una es que por fuera de las transferencias voluntarias realizadas dentro de las dinámicas normales del mercado es muy difícil establecer cuándo una transferencia es eficiente, y la otra es que permitir la violación de esta norma podría conllevar efectos no deseados, como ser que los propietarios se vean menos incentivados a invertir en sus propiedades pensando en que estas pueden ser usurpadas, que recurran a la violencia para proteger lo suyo, o que al hacerse visible la desobediencia constante de algunos individuos muchos otros empiecen a romper la ley, perjudicando fundamentalmente a los sectores más desaventajados, que son quienes están por antonomasia expuestos al crimen, sin considerar que el respeto general por el derecho también se vería erosionado frente a severos incumplimientos generales de normas.
Naturalmente, y los remedios a las situaciones complejas nunca se muestran simples y estás son objeciones muy serias, pero este espacio no nos alcanza para discutirlas, con lo cual basta por ahora con decir que, como muy coherentemente resaltan Peñalver y Katyal, el desafío en este tipo de casos para los jueces y para la comunidad jurídica en general sería encontrar la manera de ir construyendo caso por caso interpretaciones que logren de manera simultánea: a) reducir los efectos no deseados de la desobediencia b) evitar diluir el mensaje y c) proveer un nivel adecuado de desincentivo contra otras formas menos productivas de desobediencia.

Claramente no podemos decir que de este análisis surja un remedio brillante e indiscutible al problema, incluso desde una perspectiva legal, pero entiendo que esta dimensión del debate no debería perderse de vista en cualquier enfoque integral serio que se haga del tema. Desde luego que es una manera mil veces mejor de pensar el problema que a través de ciertos prejuicios que sostienen que las tomas deberían ser reprimidas con toda la fuerza coercitiva del Estado posible, puesto que son sintomáticas a una sociedad con un índice alto de haraganería y prebendarismo estatal que castiga a los pobres terratenientes y aplaude a quienes no trabajan. Pero desde luego que un enfoque tan reduccionista y miope no es pasible de suceder en un ámbito de jóvenes universitarios acostumbrados a pensar los problemas desde perspectivas complejas y con sofisticación.


1 Peñalver, Eduardo Moise´s, & Sonia K. Katyal. 2010. Property outlaws: how squatters, pirates, and protesters improve the law of ownership. New Haven, Conn: Yale University Press. Pp11 (la traducción es del autor).
2 Supra nota 1, pp26.
3Id.
4 Dworkin, Ronald. 1985. A matter of principle. Cambridge, Mass: Harvard University Press. Pp 108-110