Juan Pablo Montiel: A la caza del fraude interno

"Es clave que los abogados respeten escrupulosamente la regulación de data privacy para evitar que un mal manejo de las investigaciones internas acabe agravando la situación" y, una vez terminada la investigación, es recomendable denunciar el hecho. Eso se puede traducir en ventajas punitivas significativas, aseguró el profesor del Departamento de Derecho.


Entre los que roban para la corona y los que lo hacen para sí, el fenómeno del fraude interno en las empresas parece no haber parado de crecer. En tiempos de caída económica, se incrementa el número y "las empresas locales esperan un incremento en sus niveles para este año", contextualiza la abogada Mercedes Balado Bevilacqua, titular del estudio que lleva por nombre a su apellido.

¿Las modalidades más utilizadas? Sobornos, conflictos de intereses, manipulación de compras y gastos, apropiación de activos, gastos fraudulentos, falsificación de comprobantes, creación de informes financieros falsos, robo de información y fraude electrónico.

Los especialistas distinguen entre las firmas alcanzadas por legislaciones anticorrupción foráneas y el resto del sector privado. "Hay una gran diferencia entre los que se las tienen que ver en los tribunales de la calle Talcahuano y los que se las tienen que ver al lado del río Hudson", sintetiza en off el responsable de Legales de una multi que, llegado el caso, debería desfilar solo por los pasillos locales.

Lo cierto es que, más allá de los funcionamientos judiciales, "las empresas de envergadura, nacionales o internacionales, tienen todas disposiciones internas ligadas a la prevención del fraude interno", señala el penalista Roberto Durrieu Figueroa, socio del estudio Durrieu Abogados, firma señalada como de consulta obligada para este tipo de eventos.

"Lo ideal es que las empresas tengan mecanismos preventivos, procedimientos para denuncias y protocolos a seguir sobre la confidencialidad y las áreas a involucrar", agrega el laboralista Ignacio Funes de Rioja, socio del estudio Funes de Rioja, otro infaltable en estos escenarios.

Detectado un caso, la pregunta es cómo se procede y la respuesta: depende de la decisión política y del management de la firma.

En general, en una primera etapa las meras sospechas se manejan con total sigilo y prudencia. "Cuando el asunto toma mayor envergadura pueden buscar asistencia profesional con especialistas externos a la empresa", dice Durrieu. El laboralista, entonces, analizará el eventual despido del sospechado; el contador forensic se encargará de procesar y obtener la prueba, y el penalista de asesorar respecto de la manera correcta y legal de hacerlo.

Por principio, aclara, las empresas no están obligadas a realizar la denuncia penal salvo que las sospechas tengan relación con obligaciones que surjan del sistema preventivo anti-lavado. En esos casos, los "sujetos obligados" deben denunciar sus sospechas a la Unidad de Investigación Financiera (UIF).

Dicho esto, muchas empresas, por más de que el marco legal no les exija denunciar, deciden hacerlo. ¿Motivos? Obligaciones que surgen del propio manual de compliance o decisión política, reconoce Durrieu. ¿Razones? Dar un ejemplo al interior de la empresa, juntar pruebas para desvincular con causa y, en última instancia, recuperar aunque sea parte del dinero perdido.

En off, además, la máxima autoridad legal de la multinacional referida anteriormente reconoce que muchas veces las pólizas de seguros exigen como disparador para este tipo de episodios que se dé intervención a la justicia.

¿Cómo?

Balado Bevilacqua señala que "la mayoría de los casos de fraude interno se detectan de forma accidental". Pero, entre los procedimientos más usados para facilitar esa detección aparecen sistemas de denuncias, programas de capacitación antifraude para empleados, mensaje de no tolerancia desde la cabeza de la organización, existencia de un departamento de auditoría interna, un comité de ética o de buenas prácticas corporativas, auditorias sorpresivas de manera regular y externas adicionales o complementarias a las internas.

La tecnología tiene hoy un rol fundamental, pero "hay que ser muy cuidadosos en la forma en que se obtienen y resguardan las pruebas; hay veces en que se actúa de un modo impulsivo y se cometen errores que ponen en riesgo la investigación", advierte Funes de Rioja.

Para empezar a investigar, suele verse un cambio de estilo de vida del ejecutivo o empleado involucrado, dice el abogado Martín Elizalde, fundador de Foresenics Argentina.

Para prevenirse, lo recomendable es realizar un mapeo de riesgo. "Se debe identificar a grandes rasgos qué áreas o secciones de la empresa se hallan comprometidas en el ilícito", explica Juan Pablo Montiel, director del Centro de Estudios Anticorrupción de la Universidad de San Andrés y coordinador general del centro de investigaciones en derecho penal Crimint.

"Es clave que los abogados respeten escrupulosamente la regulación de data privacy para evitar que un mal manejo de las investigaciones internas acabe agravando la situación", ratifica, y afirma que, una vez terminada la investigación, es recomendable denunciar el hecho. Eso se puede traducir en ventajas punitivas significativas, asegura.

Más allá del señalado deber ser, Elizalde reconoce que los procedimientos para este tipo de situaciones dependen de la política de cada empresa. "Las firmas internacionales tienden a seguir los protocolos de sus casas matrices. No es infrecuente que cuando detectan un hallazgo fundado se comuniquen con ellas en busca de instrucciones, pero eso puede ser contraproducente porque la ley argentina es particular en el tratamiento de la prueba digital y su falta de conocimiento da lugar a nulidades", dice.

Probar hoy un fraude sin hacerlo por medio de la prueba digital es inimaginable, insiste, y si está arruinada esa prueba el caso caerá antes de nacer.

Habrá que identificar esos elementos probatorios y obtener una copia forense. También tomar en cuenta las cámaras de vigilancia, sistemas de control de acceso con tarjetas y, en general, cualquier base de datos, recomienda. Luego, analizarlas.

Más allá de seguir procedimientos que los tribunales consideraron válidos, la tendencia es no llegar ante el juez, sino solucionar los temas discretamente. A lo sumo, en el ámbito de una conciliación o mediación anterior a la etapa judicial, afirma Elizalde.

Con él coincide Balado Bevilacqua, quien acusa menos de un 1% de denuncias judiciales sobre casos comprobados de fraude interno. "No es que no se castigue, no es que no se despida, pero tal vez prefieren terminar el caso internamente y que la persona involucrada se vaya sin más, pagándole la indemnización de ley", explica el ejecutivo legal que prefiere mantener el off the record.

Más allá de su desacuerdo, racionaliza así el tema: los seguros de responsabilidad civil de directores y officers cubren la responsabilidad civil, no la penal. "Las propias compañías se ocupan muchas veces de la defensa de sus ejecutivos acusados en sede penal porque cualquier acto ilícito penal compromete la responsabilidad civil de la firma", explica y agrega: "Primero lo defiendo y después me las arreglo con él".

Cuando se los echa en voz baja, agrega en off, también puede ser para cortar las cadenas de responsabilidad en el curso de la investigación. "Me conviene que el infractor se vaya bien tratado, si sé que puede venir algún problema legal grave en el resto de la estructura", afirma.

Buenas prácticas

Si bien al fraude interno se le concede el status de problema serio, en la Argentina no abundan las políticas y procedimientos anti-fraude en las organizaciones, dice Balado Bevilacqua.

En cuanto a la normativa imperante, un rompecabezas puede armarse con la convención para combatir el cohecho de la OCDE; las leyes estadounidenses Sarbanes-Oxley y Foreign Corrupt Practices Act (FCPA); la Anti-Bribery Act de Gran Bretaña, y la ley 12.846/13 de Brasil. Ninguna de ellas, claro, es aplicable por sí sola en nuestro país e incluso en los casos en que sus alcances tienen impacto (cuando se trata de empresas que cotizan en sus respectivas bolsas de comercio, por ejemplo) hace falta la implementación de una política que contemple los términos de tales leyes respetando la normativa local laboral, señala la abogada laboralista.

Dicho esto, hoy en la materia marcan tendencia las empresas internacionales que están más familiarizadas con normativas y políticas antifraude, que implementan un código de ética y canales de comunicación para denuncias, destacan los consultados.

En ese grupo aparecen compañías como 3M. Tomás Thibaud, su general counsel para la Argentina y Uruguay señala que el manejo de los fraudes internos es parte de una cultura de compliance encuadrada en un código de conducta y varias políticas y procedimientos que invitan a que se trabaje en la prevención. "Los empleados sabemos que a 3M la hacemos 80.000 empleados alrededor del mundo, desde hace más de 100 años, pero que una sola persona puede destruirla en tan solo un minuto", apunta en relación a esa cultura.

De ocurrir un caso de fraude o violación a alguna de las políticas de comportamiento hay procesos establecidos que se respetan en todas las subsidiarias. "Siempre que se pueda resolver internamente lo resolveremos internamente, pero no se descarta el asesoramiento de especialistas en la materia, externos, dependiendo del caso de que se trate", marca el ejecutivo.

"Todas las denuncias se investigan. No se puede asumir el riesgo de no investigar una denuncia, pues nunca se sabe en qué puede terminar, aunque estuviera basada en una sospecha o rumor", afirma. Además: "todos en la empresa cumplimos un rol para detectar un incumplimiento a nuestras políticas, ya que todos estamos obligados a reportar un caso si conocemos algo. De no reportarlo, de alguna manera se transforma en cómplice y ello también puede traer consecuencias".

Para informar hay varias vías: se puede comentar el hecho a cualquiera que pueda ser útil como canal (supervisor, director del área, a recursos humanos, a legales y compliance, al presidente, o a alguien de la estructura internacional). También, para eso, hay líneas de contacto totalmente confidenciales (una línea 0800 y un canal web manejados por un proveedor externo).

En Kimberly-Clark manejan parámetros similares. "Tenemos antes que nada un Código de Conducta que establece los principales lineamientos de comportamientos esperables de los empleados basados principalmente en hacer lo correcto. Entre tantos temas, hay un capítulo relacionado con conflictos de interés", ejemplifica Fernando Hofmann, su director de Asuntos Legales y Corporativos para la región LAO - Austral.

Cada empleado recibe un ejemplar de ese Código al ingresar a la empresa y luego entrenamientos periódicos. A su vez, cuentan con canales independientes para reportar irregularidades.

En el caso de su empresa, darían curso a la acción judicial si el tema tiene la relevancia adecuada. "No debe perderse de vista el potencial impacto, dependiendo del evento, que un desvío o fraude empresarial puede costar a una organización", señala Hofmann y recuerda: Enron, WorldCom y el más recientemente caso potencial de Hanergy Ltd (por supuesta contabilidad creativa), ejemplos de cómo se destruye valor al minar la reputación, con un correlato en su capitalización bursátil o directamente llevando a la empresa a su liquidación.

El Cronista
01 de Julio de 2015